一种是基于实践理性的探索试验型思路,如我们常说的摸着石头过河。
[2]直到今天,虽然经过了三十多年的法制建设,中国律师业依然徘徊在国家政治体制之外,几乎没有参政议政的正式渠道,而身处国家体制内的法官和检察官的活动空间也基本只限于司法领域,而无法进入更为广阔的政治舞台。[10]而社会学芝加哥学派在职业研究领域的代表人物阿伯特(Andrew Abbott)则认为,职业和国家构成了两个相连的生态系统(linked ecologies),两个系统中的行为主体通过枢纽(hinge)化身(avatar)等连接方式寻求盟友、交换资源,从而改变职业和国家内部的各种互动关系。
正视法律职业的政治命运,不仅是法律人的责任,更是政治人的警钟。然而,共生理论也忽视了一个重要问题,即共生的行为主体之间的权力关系是否平衡。[1]Terence C. Halliday and Lucien Karpik (eds.), Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism: Europe and NorthAmerica from the Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford: Clarendon Press(1997). [2]徐家力:《中华民国律师制度史》,北京:中国政法大学出版社,1998年版。[14]但在国家规范方面,律师业的管理体制在三十年之间却潜移默化地产生了许多变化,这些变化为比较干预理论与共生理论提供了一个绝佳的案例。英国学者约翰逊(Terence J. Johnson)在一篇关于英国职业发展史的文章中指出,即使在英国这个被许多人视为职业自治历史最悠久也最稳固的地方,也并不存在职业自由放任(laissez-faire)地开拓市场而不受国家影响的所谓英雄时代,相反,无论是在资本主义兴起时的英格兰,还是在大英帝国鼎盛时期的各个殖民地,法律职业的发展都受到了国家行政和司法体制变迁的实质性影响,并成为构成科层制政府的一支中坚力量。
而在北京、上海、深圳这些律师业最发达、律师数量最多的城市,律协的会费总额在近年来已经达到了每年几千万元。(2)共生理论(symbiosis thesis)。司法方法的各种细节的争论,如理性化的理由是否足够,叮接受性的概念是否成立,均表明对如何才属符合实体和程序的法律规定的问题,会出现不同的理念和争执。
而在司法方法中寻求多样化的途径,需要首先深入理解,司法过程中针对司法公正及司法方法与司法公正的关系为何会出现争议。[6]要件审判九步法提出者曾提到,此方法表明司法方法开始更多地强调从诉讼流程的各个具体环节出发进行考察和分析。这样一种讨论的目的,是想提示:在司法方法和司法公正的关系中,如同司法公正本身,关键词是争议。注意效率或说管理的概念,实质目的之一,也在于实现某种程度的公共认同,即寻找诉讼资源如何分配的理解平衡点。
就这点看,试图寻求一劳永逸的概念,并依此控制、束缚、强迫司法实践,作为衡量一切司法公正、司法方法、司法方法与司法公正的关系的巴黎公尺线,终归易进入思想的乌托邦,或不经意地成为压抑他者具体司法实践期待的一个话语策略。作为具有实务历练背景并期待较顺利地解决现实司法问题的法律人,其提出的九步法,其次,特别注意成本效率或称管理,即节约司法资源。
然而,更有意思的思路,或许在于将上述理由论证放置在一个具有其它方法元素的司法结构中予以考量。【注释】 本文为国家社科基金项目《法律与文学的意义:以中国基层司法实践为中,c》(13BFX014)的阶段性成果。而在证明要件所需的相关事实时,法官经法庭释明、询问和交流,对担保内容是否真实形成初步心证(担保成立),但被告张某否认,法院遂要求原告刘某举证,最后原告刘某仅提交了借据和诉状。[11]详情见同前注[4],邹碧华文。
争议案件中,所以争议且使人觉得可争议,本身极可能预示着法院内部会有或已有不同观点。其实,争议的减弱或公共认同的实现,是相对的概念,显然不指全然没有争议、彻底见出公共认同。显然,九步法提出者论及的控制庭审活动边界及进程的设想,凸出了管理的概念,而管理的重要目的之一,即为避免司法资源的浪费。被告张某,除了强调不知借款、不知盖章、夫妻关系不合及黄某借钱后并未将其用于家庭支出外,还可能进一步强调,原告刘某与黄某的关系如何,追问黄某为何独自向刘某借钱,及黄某借钱的原因是什么等,以持续增加抗辩的理由层次。
[31]参见秦宗文、朱凤翔:《论判前说理与判后答疑制度》,《唯实》2007年第4期。显然,九步法与以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心逻辑,这便是:试图正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联。
九步法介绍者提到的此案审理过程,实际上进人了担保方向,避开了夫妻共有性质的债务问题。[22]而集体认可的观点:一方面,需面对法律人或法律共同体内部可能分歧的问题,此如法院内部具有分歧意见。
邹碧华:《要件审判九步法及其价值》,《人民司法》2011年第3期。[38]法官在理性证立自己的决断之后,必须使用一定的修辞手段说服判决不利方放弃自己的一部、甚至全部的利益主张,接受判决结果。[30]而此管理,不仅涉及理由的理性规划,且更注重这种理由增减的主动干预。【作者简介】 刘星,单位为中国政法大学。【摘要】要件审判九步法为民事诉讼所设计,但也可对刑事诉讼和行政诉讼提供参考。[11] 二、理由论证的局限 第一个问题,是司法方法的对符合法律的理由论证的追求,亦可称为重视具备怎样的理由才能视为合乎法律。
[38]洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,《北大法律评论》(2003)第5卷第2辑,法律出版社2004年,第426页。如此,诉辩理由展开时形成思路的分道扬镳、理解的不合作,不免为情理之中。
而政治学家、伦理学家、社会学家等,一定程度上可视为社会其他思维类型的代言人,其理论常是其他思维类型的抽象表现,故遇到的疑问,亦与前面提到的当事人或社会公众中的不同群体关于司法公正的态度是类似的。当然,诉讼分歧,不仅体现在理解不合作,而且缘于诉讼背后的不同利益驱动,甚至有时,理解不合作的真正根源恰在于不同利益的潜在张扬。
某案件裁判,如办案法官虔诚认真且认为己是司法公正了,其是否足以可被认为是司法公正?众所周知,如此认定会引发历史已久远的司法与民意的无休止论争。本文的讨论主旨是:在何种意义上提出、建构、认定司法方法模式及司法公正概念是适宜的。
与此不同,如果直接展开夫妻共有性质的债务庭审,被告张某可能无法提出进一步的疑问。而关于正确有效,学界包括法律实务界已逐渐倾向于认为,只要展示了理由,且将理由逐一排列,凸现了说服的能力,即可赋予相关的标签。换言之,将一个要素,或若干有限要素,在方法表中加以限定,会遗漏其他也可能是重要的要素,而无穷无尽地排列各种要素等于是无法界定一个司法方法的固定要素。缘此,实践者面对所需处理的案件,常不清楚自己采取的方法是否可盖上设计路线图的印章。
因此,不仅认识争议或公共认同产生原因的多样性、广泛性是重要的,而且认识到将对应的司法方法要素相互辩证地结合起来,看到开放性,同样重要。当然,此仅指实际发生的案件与法律规定的关系存争议时(而事实上,如果提到或提出理性的理由论证,也正因为存在这种争议)。
就司法方法与司法公正的关系看,一个强有力的观点可能认为,只要法院依照关于实体问题的法律规定,遵循裁判程序的各类法定规则,或说将裁判手段融于实体和程序的法律规定中,司法公正的结论便可包含其中。从社会公众角度作出判断,将会怎样?某些情况下,针对司法公正的讨论常假定社会有可能存在一种普遍认可的司法公正,而社会似乎又指社会公众。
[19]参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第30~64页。同时,人们也会承认,甚至二审、再审的改判也可能出现问题。
那么,前面提到的公共认同是一定程度、一定时段的,此意味着什么?在九步法提出者涉及的案件审理中,原告刘某及被告黄某,大致认为法庭审理过程是合理的,氛围亦可接受,而被告张某对自己承担连带偿还责任可能存异议。其结果,司法公正的概念,完全可能被若干个不同的甚至相互矛盾的具体自称司法公正的现实所瓦解。第九步,将已认定采纳的要件事实与法律规定的要件事实核对,如证据未表明刘某明知黄某私盖印章,故未与恶意串通对应。[42]关于里心审判方式,参阅吕坤良、梅贤明、杨怀荣、修晓贞。
毫无疑问,这些不完善、对立及分歧,当然是重要的原因,但若进入具体的司法场景,可发现产生、影响争议的因素是复杂的,或说不止于这些。进入 刘星 的专栏 进入专题: 司法方法 司法公正 。
案件被提交至法院,法院会询问起诉、主张、抗辩的理由。司法方法的修辞,与管理元素类似,具有实用主义纠纷解决的意图和能力,故也可成为司法步骤的要点而予排序。
退一步看,即使法院没有分歧观点,为何法院一定正确?专业职业的社会分工定位在法律问题争议正确的问题上,一定优于外行?法律公布出来,条文明确颁布,并宣告全社会均须遵守,本身便预设了外行人可以且应当能像法院一样理解法律的规定。[52]对当事人而言,正如某些当事人认为法庭给与自己更多陈述机会方为司法公正一样,其他当事人尤其是对方当事人,却会认为,这是损害自己权益且无司法公正可言。